趙海龍

文本探討在FIDIC合同條件下，以國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（以下簡稱 “URDG758”）為適用規(guī)則的保函管理實(shí)踐及兌付經(jīng)驗(yàn)，以期對同行在境外工程項(xiàng)目管理中減少管理疏漏和降低風(fēng)險(xiǎn)隱患，確保項(xiàng)目管理過程中的保函風(fēng)險(xiǎn)可控有所助益。

見索即付保函

見索即付保函是擔(dān)保人應(yīng)申請人（基礎(chǔ)合同的債務(wù)人）的請求，憑在保函有效期內(nèi)受益人提交的符合保函條件的索賠書（通常是書面形式）及保函規(guī)定的任何其他單據(jù)，立即無條件向受益人支付某一規(guī)定的或某一最大限額的付款承諾。該種保函最常用于建筑合同和國際貨物銷售合同，旨在保障另一方（業(yè)主或買方）的利益，以防止供貨人或合約另一方不履約或不完全履約。見索即付保函主要由銀行出具，其他非銀行金融機(jī)構(gòu)也可開具。根據(jù)用途的不同，見索即付保函分為投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、留置金保函和維修保函。國際上，被全球銀行家、貿(mào)易家、行業(yè)協(xié)會(huì)及眾多國際組織認(rèn)可和使用，并被視為見索即付保函業(yè)務(wù)的國際性權(quán)威實(shí)務(wù)操作標(biāo)準(zhǔn)便是URDG758。此外，1995 年聯(lián)合國《獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》（以下簡稱“《公約》”）適用范圍包括作為獨(dú)立擔(dān)保的見索即付保函。但由于加入公約的國家很少，且《公約》的適用是任意性的，其運(yùn)用范圍十分有限。

保函內(nèi)容

保函內(nèi)容一般包括：申請人、擔(dān)保人、受益人、指明基礎(chǔ)關(guān)系的參考編碼或其他識(shí)別各方潛在關(guān)系的信息、擔(dān)保金額/支付的金額上限/幣種/匯率、索賠條件、保函有效期、索賠形式為提交紙質(zhì)文件/電子文件、保函語言、適用法律及國際商會(huì)保函規(guī)則。

分包保函的校核機(jī)制

在總承包商管理下的境外工程承包項(xiàng)目中，為了確保總承包合同下分包工程的各類保函風(fēng)險(xiǎn)的完全轉(zhuǎn)移，一般按照承包商提交項(xiàng)目當(dāng)?shù)貥I(yè)主的保函內(nèi)容和格式要求其分包商開具對應(yīng)內(nèi)容和格式的銀行保函。然而在分包商向總承包商正式提交保函之前，分包商的擔(dān)保銀行往往會(huì)以各類借口試圖更改或修訂總包要求的保函內(nèi)容或格式，目的在于制造索賠障礙或規(guī)避一些具有風(fēng)險(xiǎn)隱患的不利條件。在這個(gè)環(huán)節(jié)，總承包商的項(xiàng)目經(jīng)理、商務(wù)或財(cái)務(wù)工作人員要有很強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)，將此類有意修改意保函內(nèi)容或格式的意圖消滅在萌芽狀態(tài)，堅(jiān)決拒絕屬地分包商提出的這類申請。

在屬地分包商向總承包商提交保函過程中，要堅(jiān)持“不厭其煩”和“多重校核”的工作原則和機(jī)制進(jìn)行審核。一是在屬地分包商正式提交保函前，必須要求分包商向總承包商提交完整的銀行保函草稿，總包商的商務(wù)或財(cái)務(wù)工作人員必須逐字逐句對照內(nèi)容和格式進(jìn)行檢查，確保保函內(nèi)容和格式符合要求。如符合，則可指示地分包商提供銀行正式簽發(fā)的銀行保函文件；如不符合，則要求屬地分包商按要求重新提交銀行保函草本。二是在屬地分包商正式提交銀行保函時(shí)，總承包商商務(wù)或財(cái)務(wù)人員必須逐字逐句對照格式進(jìn)行檢查，確保銀行保函內(nèi)容和格式符合初審時(shí)的要求。如符合，則可接收屬地分包商提供的保函并做好存檔工作；如不符合，則拒絕接收并要求屬地分包商重新提交。三是總承包商商務(wù)或財(cái)務(wù)工作人員在校核完畢之后，要和擔(dān)保銀行通過電話確認(rèn)保函信息和銀行簽字人的真實(shí)性，如有必要，也可要求銀行提供書面確認(rèn)函。

在校核分包保函過程中也應(yīng)該注意細(xì)微的銀行保函修改，可能這些修改不會(huì)實(shí)質(zhì)性改變保函內(nèi)容，也不涉及格式變化，但是在未來分包出現(xiàn)違約索賠的時(shí)候出現(xiàn)索賠障礙或延誤索賠的時(shí)間的可能性。一是擔(dān)保行地址。審核原則為保函擔(dān)保行的地址和保函索賠時(shí)索賠文件的遞送地址一致且銀行地址距離總承包商辦公機(jī)構(gòu)最近最便利；如果兩者不一致的時(shí)候，必須確保索賠文件遞送地址要求為擔(dān)保行總行地址。二是受益人索賠時(shí)的授權(quán)人。建議在保函索賠條件里面注意銀行可能會(huì)在要求索賠時(shí)的文件簽字人上面加以限制性條件，比如Director、Project Director、Project Manager、Chairman等不同稱謂，甚至也要求這些簽字人被公證處或承包商銀行證明其簽字的真實(shí)性。如果保函里要求是項(xiàng)目的Project Manager簽發(fā)索賠文件，那么總承包商的Director、Chairman、General Manager簽發(fā)都是無效的，銀行有權(quán)拒絕接受文件，如果存在惡意違約，甚至銀行會(huì)在接收文件后遲遲不進(jìn)行處理，故意消耗保函有效期的時(shí)間。三是支付及幣種條款。如果保函中存在多幣種的情況下，建議確定統(tǒng)一的支付幣種以及明確的匯率折算參照，比如是買入價(jià)，賣出價(jià)還是中間價(jià)。一般以項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐闹醒脬y行匯率為準(zhǔn)，選取的匯率應(yīng)根據(jù)對自身利益為原則對分包商進(jìn)行要求。四是索賠兌付發(fā)起的形式。一般以書面提交的形式為主，不論是電子索賠文件還是遞交書面索賠須在保函格式中明確，避免造成歧義。五是適用法律和仲裁地。在考慮風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的情況下，可以參照業(yè)主對總承包商的要求來要求分包商提供的保函內(nèi)容和格式，其中適用法律和仲裁地也應(yīng)該同樣保持一致或利于總承包商的法律和仲裁地，但是需根據(jù)項(xiàng)目所在國法律衡量進(jìn)行甄別和選擇。

分包保函兌付案例實(shí)踐

一、兌付電梯施工單位A公司保函

1.兌付原因

電梯承包商A公司作為某國際知名電梯品牌在境外項(xiàng)目所在國的獨(dú)家代理，但是該代理公司在項(xiàng)目執(zhí)行過程中工作低效、履約能力較差，導(dǎo)致工期不斷被拖，且在項(xiàng)目現(xiàn)場不服從總承包商的現(xiàn)場指揮，嚴(yán)重違反現(xiàn)場安全文明施工。同時(shí)，總承包商也了解到 A公司的代理協(xié)議在2017年9月6日到期，可 A公司從未通知總承包商，存在商業(yè)欺詐行為。綜合以上事由，總承包商為了控制分包項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，果斷采取兌付其保函的措施維護(hù)總承包商的合法權(quán)益。

2.索賠日期

2017年12月15日（周五）。

3.收款日期

2017年12月20日（周三），A公司兌付的保函類型及金額見表1。

4.兌付經(jīng)過

按照履約保函和預(yù)付款保函中的索賠要求，提交書面索賠文件給保函中指定的銀行地址和接收人，銀行簽收文件后即進(jìn)入單據(jù)處理。按照《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》規(guī)定，進(jìn)入索賠程序后，開立人的審單時(shí)間為5個(gè)工作日，這意味著在5個(gè)工作日之內(nèi)開立人應(yīng)當(dāng)對索賠進(jìn)行付款或拒絕付款。該案例從索賠發(fā)起到成功兌付經(jīng)歷了4個(gè)工作日，整個(gè)過程非常順利。

二、兌付潔具供應(yīng)商B公司保函

1.兌付原因

B公司代理的某潔具牌，由于施工過程中存在質(zhì)量問題且長時(shí)間未進(jìn)行修復(fù)，同時(shí)承包商代付的銀行手續(xù)費(fèi)以及延期罰款遲遲未交，根據(jù)合同，B公司已實(shí)質(zhì)性違反合同約定?？偝邪虨榱丝刂品职?，在多次書面警告無效后，最終采取兌付保函以脅迫分包商履行合同義務(wù)。

2.索賠時(shí)間

第一次索賠日期：2019年3月7日（周四）。

第二次索賠日期：2019年3月28日（銀行拒收索賠文件）。

3.兌付的保函類型及金額，B公司兌付的保函類型及金額見表2。

4.發(fā)起訴訟

2019年3月29日，承包商發(fā)起了一份控訴擔(dān)保行的商務(wù)信件，指明擔(dān)保行的不合理行為和惡意拒付行為。同時(shí)委托當(dāng)?shù)刂伤蚍ㄔ荷显V尋求公正裁決，并于2019年5月28日通過委托律師正式向法院提出了反對意見的申請書，直至2020年6月30日，最終通過法院訴訟，承包商贏得了法律的支持，B公司的擔(dān)保行也按照法院指令兌付了索賠。

5.兌付經(jīng)過

第一次索賠發(fā)出期間，銀行通知客戶（ B公司），B公司聯(lián)合銀行并借用當(dāng)?shù)厣淌路ㄔ航槿耄瑯O力在爭取法院的“止付令 ”。當(dāng)總承包商遲遲得不到銀行的反饋后，再次向銀行發(fā)出了第二份索賠函，遞送索賠材料時(shí)，銀行即可出示了商事法院的 “止付令 ”，銀行拒不接收我方索賠兌付材料。期間過程曲折，銀行設(shè)置阻力重重，最終通過法院訴訟實(shí)現(xiàn)了索賠兌付的成功，在這期間，最重要的是體會(huì)是要求分包商提供一份見索即付獨(dú)立保函的重要性；另一方面就是承包商的索賠必須以合同為依據(jù)（合理正當(dāng)性），做好過程記錄。  

三、兌付分包施工單位C公司保函

1.兌付原因

C公司施工期間未按照約定延期預(yù)付款保函，同時(shí)施工嚴(yán)重滯后，導(dǎo)致預(yù)付款遲遲無法按期返還，且在收到移交證書后，未安排人員對現(xiàn)場缺陷項(xiàng)進(jìn)行修復(fù)，違約風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重。

2.兌付日期

2019年7月12日（周五），其中2019年7月17日補(bǔ)充一次資料。

3.收款日期

2019年7月19日。其中，C公司兌付的保函類型及金額見表3。

4.兌付經(jīng)過

銀行設(shè)置阻力，過程較困難，最終成功兌付。即便該分包商保函都是見索即付的獨(dú)立保函，但是在對付過程中銀行有意設(shè)置障礙明顯，期間要求受益人證明索賠文件簽字人的筆跡真實(shí)性，并要求承包商提供證明分包商違約的證明材料。為了說明兌付的合理性，承包商隨即按要求提供了充分的證明，同時(shí)提示并警告擔(dān)保銀行的行為有失公允，在必要時(shí)將訴諸于法律。最終銀行在收到補(bǔ)充材料后妥善處理了索賠申請。

四、兌付公路項(xiàng)目分包商D公司保函

1.兌付原因

分包商D公司由于工程進(jìn)度嚴(yán)重滯后，導(dǎo)致預(yù)付款未能按期扣回，且分包商的公司存在拖欠履約風(fēng)險(xiǎn)，鑒于此總承包商申請兌付預(yù)付款保函。

2.兌付日期

2018年11月21日。

3.收款日期

2018年12月20日。其中D公司兌付的保函類型及金額見表4。

4.兌付經(jīng)過

銀行設(shè)置阻力，分包商極力阻止銀行兌付，最終通過協(xié)商讓分包商改變態(tài)度，接受我司兌付要求，過程較困難，最終成功兌付。期間由于保函文本中約定的的索賠文件收取地址在距離某國首都100多公里外的某外國銀行支行，導(dǎo)致總承包商的索賠文件不得不讓工作人員親自遞送至其支行所在地。

URDG758規(guī)則下的見索即付獨(dú)立保函隱含著保函本身和項(xiàng)目合同是相互獨(dú)立的原則，當(dāng)擔(dān)保銀行提供了擔(dān)保（保函），就意味著擔(dān)保銀行將依據(jù)保函所約定的條件履行其責(zé)任和義務(wù)，而無需考慮當(dāng)事人（委托人或受益人）是否在相關(guān)合同下構(gòu)成違約。

如果受益人的索賠兌付是正當(dāng)合理的，無論保函受益人和保函委托人是否存在爭議糾紛，受益人都應(yīng)該得到保函項(xiàng)下的索賠支付。擔(dān)保銀行必須履行支付義務(wù)，委托人也必須返還擔(dān)保銀行相應(yīng)數(shù)額的索賠款。至于委托人與受益人之間的糾紛爭議，銀行并不能被牽扯其中。但是在當(dāng)受益人被認(rèn)定為欺詐的情況下，申請人有權(quán)通過法院申請止付令從而阻止銀行兌付行為。

啟 示

兌付保函是非常嚴(yán)肅的系統(tǒng)性管理工作，尤其是履約保函。如果在項(xiàng)目工程管理中屬地分包商拒不服管理要求或不按合同約定的內(nèi)容進(jìn)行履約，作為總包商就可基于屬地分包商違約的事實(shí)為依據(jù)，采用警示兌付或兌付保函的方式實(shí)現(xiàn)管理控制或風(fēng)險(xiǎn)控制。屬地分包商的保函在一定程度上是總包管控分包的最為關(guān)鍵而有效的抓手，因此在境外項(xiàng)目實(shí)踐中，總承包商必須注重加強(qiáng)保函管理的意識(shí)，確保這些抓手的時(shí)效性和有效性，以便在關(guān)鍵時(shí)刻保障承包商利益。同時(shí)也應(yīng)該注意加強(qiáng)以下管理意識(shí)。

一是重視屬地分包保函原始文件檔案管理和保函有效期的動(dòng)態(tài)監(jiān)管，避免分包保函丟失或未能及時(shí)延期造成的分包管理的失控局面。

二是善于利用保函，加強(qiáng)對屬地分包的管理和監(jiān)督，確保項(xiàng)目按計(jì)劃執(zhí)行，實(shí)現(xiàn)管理可控。

三是重視屬地分包管理過程中的證據(jù)收集，尤其是針對屬地分包違約事件要形成過程記錄、文件或證明，便于書面提醒、警示分包商整改，甚至最終在兌付屬地分包保函時(shí)承包商占據(jù)優(yōu)勢，有理有據(jù)。

四是善于利用合同賦予的權(quán)利，維護(hù)自身利益。

五是敢于利于司法/仲裁程序，通過利用屬地法律維護(hù)合法權(quán)益。

在總承包商索賠兌付正當(dāng)合理的情況下，如果銀行有意設(shè)置障礙，故意拖延，承包商要敢于通過尋求專業(yè)律師發(fā)律師函或提起訴訟或仲裁，或以向所在國中央銀行、行業(yè)商會(huì)、企業(yè)商會(huì)通報(bào)控訴銀行失責(zé)或有失公允的行為，給銀行方面制造輿論壓力，倒逼其處理索賠申請。